Relação de trabalho é gênero e relação de emprego é espécie! E essa distinção é fundamental para evitar muita dor de cabeça.
Corriqueiramente somos consultados pelas empresas que prestamos serviços, a respeito da melhor forma de contratação de pessoas. Como o custo de uma contratação celetista ainda é muito alto, diversos empresários buscam alternativas na hora de formarem sua equipe.
Entretanto, é importante ter muito cuidado na formalização destas relações, pois não basta a assinatura de contratos de prestação de serviços, parcerias etc., por mais bem elaborados que estes termos sejam, se a relação for, de fato, de emprego.
Portanto, é importante que o empresário saiba o que, de fato, caracteriza a relação de emprego, para não formalizar relação de emprego, quando na verdade a ideia era formar uma outra espécie de relação do gênero trabalho.
Segundo o artigo 2º da CLT, considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.
O parágrafo 3º, por sua vez, considera empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
É considerada relação de emprego, portanto, sujeitando-se as demais disposições previstas na Consolidação das Leis do Trabalho, a relação de trabalho realizada por pessoa física, de maneira pessoal, não eventual, onerosa e subordinada.
Aos elementos.
Pessoalidade: quando um empresa contrata um colaborador específico, ela quer que especificamente esta pessoa preste os serviços e não um terceiro, por mais qualificado que seja. Dessa forma, uma relação na qual o trabalho é desenvolvido cada hora por um pessoa jamais será considerada uma relação de emprego.
Assim, a contratação de um jardineiro que habitualmente manda um ou outro parceiro para executar os serviços em sua empresa não poderá ser caracterizada como uma relação de emprego.
Habitualidade: não há previsão legal a respeito do que caracterizaria essa habitualidade, mas a ideia é não caracterizar relação de trabalho habituais como relações de emprego. Ora, se esporadicamente a pessoa é contratada para executar determinada tarefa, essa relação não será considerada de emprego.
Dessa forma, a contratação de uma pessoa para limpeza de seu escritório eventualmente não caracteriza uma relação de emprego.
Subordinação: relação de trabalho exige subordinação. Se o contratante não tem um poder direto em relação ao que de fato o trabalhador precisa fazer, seus horários, sua postura etc., não estaremos diante de uma relação de emprego.
Como exemplo, a contratação de empresas terceirizadas para prestação de serviços em sua empresa (limpeza, transporte, segurança, contabilidade etc.) não será considerada uma relação de emprego, se eventuais repreensões a atrasos e posturas do trabalhador forem direcionadas à empresa contratada e não diretamente a este.
Onerosidade: não existe relação de emprego sem remuneração, o que garante a reciprocidade da relação.
Em outras palavras, favor não é emprego.
Como você já dever ter percebido, em grande parte das relações haverá sempre pessoalidade, habitualidade e onerosidade, o que faz com que a subordinação seja o grande fiel da balança em uma discussão sobre o tema.
Evidentemente, há exceções e peculiaridades em cada um dos pontos acima, a depender da relação fática envolvida. Até pouco tempo atrás, por exemplo, nossa legislação e jurisprudência aceitavam a terceirização de apenas alguns serviços. É sempre importante analisar o caso a caso.
De qualquer forma, sempre que presentes de maneira concomitante estes 4 elementos (pessoalidade, habitualidade, subordinação e onerosidade), a relação existente entre as partes será de emprego. Em uma demanda trabalhista que pleiteia o reconhecimento de vínculo, a decisão do magistrado passará sempre pela análise destes requisitos.
Felipe Mendonça
Advogado (OAB/RS 69.083 e OAB/PR 84.256). Mestre em Direito do Trabalho pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul.